关于对被告人缓刑考验期内犯新罪，前罪被 羁押时间折抵刑期问题的准确理解

一、基本案情

被告人刘某某因涉嫌合同诈骗犯罪于2018年4月被刑事拘留，羁押于白银市某区看守所。羁押期间，刘某某对关押在同一号室的吴某某谎称其姑姑为本地司法机关的领导，能够将吴某某从看守所“捞出”，吴某某信以为真，请求刘某某帮忙。2018年7月，刘某某犯合同诈骗罪被法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌合同诈骗犯罪被羁押三个月零一天。刘某某释放后，带着吴某某写的“家信”与吴某某的亲属联系，于2018年7月至10月以帮助“捞人”需要活动经费为由从吴某某亲属处骗取财物共计8万元，予以挥霍。后吴某某的亲属发现被骗向公安机关报案，刘某某到案后，如实供述了诈骗吴某某亲属的犯罪事实。

审理法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘某某在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，按照先减后并的原则实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条的规定，判决：一、撤销刘某某犯合同诈骗罪判处的缓刑。二、刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金；前罪判处有期徒刑六个月，主刑已执行三个月零一天，剩余刑期二个月零二十九天；总和刑期为有期徒刑三年二个月零二十九天，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金。

二、分歧意见

刘某某在缓刑考验期限内犯新罪，依照法律规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。但对刘某某如何并罚，形成两种不同意见：

第一种意见认为，被告人刘某某在缓刑考验期内犯新罪，属于判决宣判以后，刑罚执行完毕以前又犯罪的情形，应当依照《刑法》第七十七条的规定先撤销缓刑，再依照《刑法》第七十一条的规定，对新犯的罪作出判决，与前罪剩余刑罚，即刘某某犯合同诈骗罪所判刑罚减去宣告缓刑前被羁押的时间，按照“先减后并”的原则，进行并罚。

第二种意见认为，被告人刘某某在缓刑考验期内犯新罪，应依照《刑法》第七十七条的规定，撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定进行并罚。由于刘某某前罪刑罚尚未执行，故前罪被羁押的时间，只能在数罪并罚所决定执行的刑罚中予以折抵。

三、评析意见

我们同意第二种意见。理由如下：

一是缓刑考验期不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。缓刑作为一种特殊的刑罚执行制度，是对犯罪分子判处一定的刑罚而附条件地不执行。其特点是，既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓一种刑罚执行制度。根据《刑法》第七十三条第三款、第七十六条的规定，缓刑考验期从判决确定之日起计算；被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形（犯新罪、漏罪、违反法律法规或国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的），缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。“原判的刑罚就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。在这种情况下，不可认为原判的刑罚已经执行完毕。故犯罪人在缓刑考验期内犯新罪，由于原判刑罚尚未执行，不属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形，不适用《刑法》第七十一条的规定。同理，对于宣告缓刑前被羁押的时间，不能视作原判刑罚已经执行的时间。

二是根据罪刑法定原则，犯罪人在缓刑考验期内犯新罪如何处罚，《刑法》第七十七条已作出明确规定，如果适用《刑法》第七十一条“先减后并”，违背立法本意及法律规定。在刑事案件中，司法机关为防止犯罪嫌疑人实施妨害刑事诉讼的行为或者造成进一步的社会危害性，确保侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动正常进行，依法对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施进行羁押。根据《刑法》第四十七条的规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因此，判决执行以前的羁押属性，只是一种以剥夺人身自由为特征的强制措施，并不是剥夺人身自由的刑罚执行。《刑法》对于刑罚执行期间发现漏罪并罚采取的是“先并后减”的方法，对犯新罪并罚采取的是“先减后并”的方法，两种并罚方式，后者重于前者。之所以这样规定，是因为考虑犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明其人身危险性更严重，只有给予更重的刑罚，才能更有力地教育和改造犯罪人。因此，采取“先减后并”的方法对犯罪人并罚，刑罚结果是重于“先并后减”的并罚方式。但《刑法》第七十条、第七十一条、第七十七条，是对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪、又犯新罪，以及在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪等情形，分别作出的不同处理规定，三者为并列关系。故对于缓刑考验期内犯新罪的被告人，同时适用刑法第七十一条和第七十七的规定进行处罚，实际上是作了不利于犯罪人的类推解释，有违罪刑法定原则。

三是对于缓刑考验期内犯新罪，撤销缓刑，前后罪并罚后，将前罪被宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期，有相关法律规定支持。四川省高级人民法院于2001年6月8日对于达州市中级人民法院《关于撤销缓刑后，缓刑判决前先行羁押的时间是否折抵刑期的请示》所作答复，内容为“人民法院对被宣告缓刑的犯罪分子，在撤销缓刑，决定执行刑罚时，对犯罪分子被宣告缓刑前先行羁押的时间应当折抵刑期，羁押一日折抵刑期一日”。最高人民法院于2002年4月10日公布的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》（法释[2002]11号）也明确规定：“根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期”。上述司法解释和地方高级法院司法文件，均明确规定犯罪人在缓刑考验期内犯新罪的，应当依照《刑法》第七十七条的规定，撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。故犯罪人在被宣告缓刑前被羁押的时间，只能在其前、后罪并罚所决定执行的刑罚中予以折抵。

综上所述，我们认为审理法院对于被告人刘某某在缓刑考验期内犯新罪，撤销缓刑后，把其前罪被羁押的时间视为已执行的刑罚，按照“先减后并”原则进行数罪并罚，确有错误。